O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar nesta quarta-feira (28) se o ISS, imposto municipal, faz parte da base de cálculo do PIS/Cofins. A disputa tem um risco fiscal estimado em R$ 35,4 bilhões para a União. O processo é um dos “filhos” da chamada “tese do século”, em que a Corte excluiu, em 2017, o ICMS da base dos tributos federais. Neste momento está votando o ministro Dias Toffoli.
A análise começou no plenário virtual em 2020. Antes de o caso ser transferido para o plenário físico, o placar era de 4 a 4. Apenas três ministros ainda não se manifestaram: Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça. Porém, como houve pedido de destaque, o julgamento foi reiniciado.
A expectativa é que os ministros mantenham suas posições publicadas no plenário virtual ou expressas na “tese do século”, já que a base das discussões é a mesma —ambas tratam da inclusão de um imposto na base de cálculo de outro imposto. Em 2017, no julgamento do ICMS, Gilmar foi favorável ao Fisco, enquanto Fux defendeu a tese dos contribuintes, o que levaria ao placar de 5 a 5. Portanto, o voto de desempate deverá caber ao ministro André Mendonça, que ingressou na Corte em 2021, após o julgamento da “tese do século”.
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A advogada Patrícia Osório, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirmou que os fundamentos aplicados na decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo federal não podem ser aplicados ao ISS. “Não há como transpor as razões da decisão do Tema 69 (tese do século), uma vez que o sistema de cálculo do ISS é absolutamente diferente do do ICMS. O ISS, diferentemente do ICMS, não é um imposto não cumulativo.”
Ela argumentou ainda que o ônus econômico do ISS pode ser assumido pelo prestador do serviço ou repassado ao consumidor, dependendo das questões de mercado. “Caso o prestador decida repassar esse ônus no preço do serviço, como ocorre frequentemente na prática empresarial, essa transferência terá apenas o caráter de mera transferência econômica e não jurídica”, afirmou.
O advogado representante da Confederação Nacional de Serviços (CNS), Alexander Andrade Leite, afirmou que “todas as 5 milhões de empresas, que representam 35% do PIB, têm-se guiado nos últimos anos por acreditar, de boa-fé, que o precedente assinado por este O tribunal seria respeitado.
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A Associação das Empresas de Tecnologia da Informação (Brascom) citou parecer econômico segundo o qual o impacto fiscal da decisão seria bem inferior aos valores apresentados pelo Tesouro, de R$ 35,4 bilhões em cinco anos. Segundo estudo realizado pela consultoria Tendências, a diferença na arrecadação do PIS/Cofins seria de R$ 2,8 bilhões em um ano.
Os advogados também argumentaram que as diferentes regras de ISS e ICMS violam a livre concorrência. “As empresas prestadoras de serviços sujeitas ao ISS continuam pagando PIS e Cofins sobre esse imposto, enquanto as empresas que pagam ICMS agora podem excluí-lo”, disse Breno Vasconcellos, que falou pela Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde). Um dos exemplos trazidos foi a comparação entre os serviços de streaming, que pagam ISS, e TV paga, que paga ICMS. Outro caso é o transporte municipal e o transporte interestadual.
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